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劳动法规聘用外籍员工之后
作者:hdycw 日期:2015-03-28 浏览

  大家都注意到的一个现象是,无论在办公室、大街上还是餐馆里,越来越多的外国人和我们一起工作、生活。但随之而来的因用工而引发的劳动争议也困扰着HR……

  案例回放

  某国内网络公司在韩国首尔面试并录用了韩国人金某,双方约定由公司为其办理工作签证,岗位是网页设计师,月工资12000元,工作期限3年。金某于2011年9月1日到公司上班,未签劳动合同,已领取工资20158元。2011年11月15日,公司电话通知金某于11月25日离职。公司未支付11月工资,9月扣了5天工资。为证明存在劳动关系,金某提供了其工作期间的电子邮件、照片等证据,曾在公司工作过的李女士出庭为其作证,证明金某在公司的工作情况。

  金某认为,公司将其从韩国带到北京工作,却未给自己办理工作签证,不签订劳动合同,拖欠工资、单方解除合同,给自己造成极大的经济损失,因此要求裁决:1、公司支付2011年9月至11月未签订劳动合同的另一倍工资、2011年9月被克扣的5天工资、2011年11月工资、离职补偿金与加班费共计42200元;2、赔偿因其违反合同造成的机票、房租、签证等损失12000元;3、公司支付2011年12月至2012年5月的竞业限制补偿费60000元。

  公司方面否认雇佣了金某,同时否认向其发放过工资,并表示公司与金某没有约定竞业限制条款,也没有签订竞业限制协议,所以没有向其支付竞业限制补偿金的义务,要求驳回其所有请求。

  ■专业解读

  金某所提供证据中的名片、聘用往来的电子邮件的内容与其提供的工作日记、照片和证人证言,能够相互关联,证实金某确曾为该网络公司提供劳动。现公司作为雇佣单位对争议事实予以否认,但未提供直接证据。根据提供劳务者和雇佣者在劳务法律关系中举证能力的实际差别,故对金某所述事实予以采信。

  同时,金某与用人单位之间的争议适用《劳动合同法》解决,金某需经获准并取得《外国人就业许可证书》。现金某并无就业许可证,因此其与公司之间的争议应按照劳务合同处理。最终判定公司支付金某2011年9月份5天、2011年11月的劳务报酬15000余元。因双方签订的《知识产权、保密与不竞争协议》中没有关于竞业限制经济补偿金的约定,故金某要求公司支付竞业限制补偿费的请求,没有法律依据,不予支持。金某的其他请求,因缺乏法律依据,不予支持。

  “就业许可”和劳动合同的签订

  外籍员工在中国就业,不同于国内劳动者就业,出于种种考虑,外籍员工在中国就业实行的是就业许可制度。换句话说,外籍员工要想在中国就业,必须经过有关部门的同意,否则即为非法就业,用人单位将面临公安部门和劳动行政部门的双重处罚。因此,用人单位在招用外籍员工时,应当注意并依法为其办理《就业许可证》和《就业证》,以免构成非法用工,被国家有关部门处罚。

  取得许可证后,签订劳动合同时,需要注意相关事项。外籍员工依法在国内用人单位就业,根据《外籍员工在中国就业管理规定》中的相关规定,用人单位应当与被聘用的外籍员工签订劳动合同,并且劳动合同期限不得超过5年。

  第一,依法办理了就业手续的外籍员工与用人单位建立的是劳动关系,依法应当适用中国的有关劳动法律法规,亦应当适用《劳动合同法》,故用人单位应当自用工之日起一个月内与之签订劳动合同,否则,该员工有权要求用人单位承担未签订劳动合同的法律责任。

  第二,外国人与国内用人单位建立劳动关系,签订劳动合同时,劳动合同的种类仅限于不超过5年期限的固定期限劳动合同,不适用有关无固定期限劳动合同的规定,同样不宜适用以完成一定任务为期限的劳动合同。

  但是,对于劳动合同内容的约定问题,目前却尚存争议。即用人单位和外籍员工可否突破《劳动合同法》、《劳动法》的有关规定,在劳动合同中自行约定有关事项。对此,全国各省市自治区各有不同的观点,有些地方认可这种突破法律的约定,例如上海;有些地方不认可,邯郸英才网 http://www.handanjob.com例如广东、浙江、北京。对此,用人单位,在聘用外籍员工时,劳动合同中可以自主约定一些超出法律规定的条款内容,更全面地限制和规范外籍员工的行为。但在履行劳动合同时,则可根据各地对此问题的观点、态度,灵活处理,避免法律纠纷。

  多说一句

  就业证方面:《外国人在中国就业管理规定》第16条,用人单位应在被聘用的外国人入境后15日内,持许可证书、与被聘用外国人签订的劳动合同及其有效护照或能代替护照的证件到原发证机关为外国人办理就业证,并填写《外国人就业登记表》。就业证只在发证机关规定的区域内有效。

  居留证方面:《外国人在中国就业管理规定》第17条,已办理就业证的外国人,应在入境后30日内,持就业证到公安机关申请办理居留证。居留证件的有效期限可根据就业证的有效期确定。

  劳动关系方面:《劳动合同法》第2条,中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。(注:虽然本条没有直接提到外籍员工,本条的“劳动者”的概念应理解为包括中籍员工和外籍员工。)

  劳动合同期限方面:《外国人在中国就业管理规定》第18条,用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过5年。劳动合同期限届满即行终止,但按本规定第十九条的规定履行审批手续后可以续订;第19条,被聘用的外国人与用人单位签订的劳动合同期满时,其就业证即行失效。如需续订,该用人单位应在原合同期满前30日内,向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请,经批准并办理就业延期手续。

  社会保险方面:《社会保险法》第97条,外国人在中国境内就业的,参照本法规定参加社会保险;《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》对外籍员工参加各项社会保险、社保待遇享受等做了具体明确的规定。

  最低工资方面:对于在用人单位依法就业的外籍员工,其提供正常劳动后的工资标准不得低于当地最低工资标准。

  休息休假方面:在用人单位依法就业的外籍员工,依法享有国家法律法规规定的休息休假权利。这就意味着,外籍员工同样享受年休假、法定节假日、婚假、产假等法定假期。

  加班方面:依法就业的外籍员工如在法定工作时间外加班,有获得加班工资的权利。根据国家法律规定,依法就业的外籍员工也适用国家的有关工作时间规定。因此,对于依法就业的外籍员工,如果在超过法定工作时间外劳动,用人单位应当依法支付加班工资。用人单位可以通过灵活运用有关的特殊工时制度,如适用于高管的不定时工时制度,来合法降低加班成本。

  外籍人员没有办理我国法律规定的相应就业手续,但是已与企业签订了劳动合同,并向用人单位提供劳动、服从用人单位管理,用人单位也向外籍人员支付了劳动报酬,二者之间似乎已经形成既定的劳动关系,事实上,这样的劳动合同是无效的。而外籍人员这样的就业可以称为非法就业。

  外籍人员非法就业,劳动合同无效,双方劳动关系不能成立,双方之间的关系或争议如何处理?

  ◆外籍人员已经付出劳动的,用人单位应按照合同约定支付外籍人员劳动报酬。“劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”这是《劳动合同法》对于无效劳动合同中,劳动者已经付出劳动后劳动报酬的处理规定。但是,此规定的操作性并不是很强,而各地规定按照合同约定支付劳动报酬则更具操作性。

  ◆任何一方违反约定要求解除双方关系的,均不需要向对方支付补偿或赔偿。因为,首先双方劳动合同本身就是无效的,其中的约定不具有法律效力,无权要求对方承担相应违约责任;其次,双方用工关系的存在本身就是违法的,双方有义务随时解除或终止违法行为的持续或继续,这是法定义务,因此不应产生法律责任。

  ◆外籍人员在非法就业期间因工作原因导致伤害事故或职业病的,用人单位应当按照《侵权责任法》的处理原则,依照过错确认用人单位的责任,而不是按照工伤的原则承担无过错责任。

  ◆外籍人员在非法就业情况下,无权要求用人单位缴纳社会保险,也无权要求用人单位支付其他法定报酬和福利。